IL CREDITO FONDIARIO: LIMITE DI FINANZIABILITA’ E IPOTESI DI NULLITA’

a cura dell’avv. Raffaele Carbone.  

1.Premessa – 2. Il contesto normativo e l’analisi storica – 3. I vantaggi del credito fondiario – 4. I diversi orientamenti giuridici – 5. Il criterio di calcolo del limite di finanziabilità: il valore cauzionale, cd. netto realizzo in asta – 6. Il problema della conversione del finanziamento fondiario nullo in ipotecario semplice – 7. Il regime sanzionatorio: il ruolo di Banca d’Italia – 8. Conclusioni

Premessa

Da tempo è in atto un nuovo filone giurisprudenziale che ha per oggetto il superamento del limite di finanziabilità nelle operazioni di credito fondiario. Mentre i più recenti arresti da parte della giurisprudenza di legittimità sembrano essere uniformi a riguardo, i giudici di merito sono divisi tra loro con interpretazioni contrastanti e soluzioni innovative.

Ci si interroga sul criterio di calcolo del valore dell’immobile e sulle possibili conseguenze relative al superamento del limite di finanziabilità e del ruolo attribuito alla Banca d’Italia, che è chiamata a sorvegliare la corretta erogazione del credito.

Il contesto normativo e l’analisi storica

Ancor prima di esaminare la disciplina va premesso che il legislatore, che ha sapientemente disciplinato il credito fondiario, ha attribuito al valore dell’immobile un valore preminente, atteso che il reddito del mutuatario è assolutamente irrilevante.

Il credito fondiario è uno speciale finanziamento con il quale il legislatore ha previsto delle finalità sociali non disponibili e quindi non derogabili dalla autonomia delle parti, al fine di giungere alla realizzazione di molteplici interessi pubblici (1), che di seguito si indicano:

1) l’esigenza di recuperare le somme erogate nel più breve tempo possibile;

2) consentire il rispetto integrale del contratto anche dopo la risoluzione dello stesso, riconoscendo il diritto potestativo al terzo che partecipa alla vendita forzata di subentrare nel contratto risolto senza l’autorizzazione del Giudice ed il consenso del creditore (cfr art.41 V comma TUB) (2);

3) tutela del debitore da eventuali rischi espoliativi (3).

Da tali considerazioni emerge in modo evidente che tutto il sistema del credito fondiario è ispirato ad una matrice pubblicistica, non solo per la funzione economica, ma anche per la funzione sociale che il congegno assolve, con un meccanismo che toglie all’ente mutuante ed al mutuatario ogni libertà di azione, imponendo ad essi la rigorosa osservanza delle specifiche norme in materia, soprattutto per quanto concerne i limiti di finanziabilità e di garanzia.

Uno squilibrio tra “obbligazioni” ed “esigenze recuperatorie” (eccessività del mutuo rispetto al valore cauzionale), stravolge la disciplina del credito fondiario.

La vecchia disciplina del credito fondiario ha previsto i seguenti limiti:

art. 12 R.D del 16 luglio 1905 n. 646 = fino al 50% del valore cauzionale;

art. 3 LEGGE del 29 luglio 1949 n. 474 = fino al 50% del loro valore cauzionale;

art. 2 D.P.R. del 21 gennaio 1976 n. 7 = fino al 50% del loro valore cauzionale;

art. 4 LEGGE del 6 giugno 1991 n. 175 = fino al 75% del valore cauzionale;

Successivamente l’art. 38 del D.LGS. 385/1993 (TULB) e la delibera CICR di attuazione del 22.04.1995 hanno elevato il limite nel seguente modo:

fino all’80% del valore dei beni ipotecati o del costo delle opere da eseguire sugli stessi;

fino al 100%, qualora vengano prestate garanzie integrative.

Sono poi state emanate le seguenti norme europee, che hanno che disciplinato il fattore di ponderazione, per la determinazione limite di finanziabilità per tutti i crediti ipotecari, relativo ai requisiti prudenziali per gli enti creditizi:

A DIRETTIVA n. 32 del 22 giugno 1998;

B DIRETTIVA n. 12 del 20 marzo 2000;

C DIRETTIVA n. 48 del 14 giugno 2006;

D REGOLAMENTO (UE) n. 575 del 26 giugno 2013;

Tali norme poi state recepite nei seguenti successi atti amministrativi:

Circolare n.263 del 2006- aggiornamento del 2009

Banca d’Italia – Circolare n.285 del 17.12.2013

Banca d’Italia – Circolare n.288 del 03.04.2015

Accordo Abi 25.10.2010 con agenzia entrate

ABI-linee guida valutazioni immobiliari maggio 2011

ABI-linee guida valutazioni immobiliari novembre 2018

In sintesi nella gestione del credito ipotecario semplice si deve applicare un fattore di ponderazione che oscilla tra il 50% ed il 60%, ben considerando la definizione normativa del valore del credito ipotecario:

“Per valore del credito ipotecario si intende il valore dell’immobile determinato da un perito in base ad un prudente apprezzamento della futura negoziabilità dell’immobile stesso tenendo conto degli aspetti durevoli a lungo termine dell’immobile, delle condizioni normali e locali del mercato, dell’uso corrente dell’immobile e dei suoi appropriati usi alternativi. Nella stima del valore del credito ipotecario non possono intervenire considerazioni di carattere speculativo. Il valore del credito ipotecario deve essere documentato in modo chiaro e trasparente”.

Per il credito fondiario si deve poi rispettare l’ulteriore limite di finanziabilità previsto dalla legge nella misura dell’80% e/o 100% a seconda della presenza delle garanzie integrative.

 

I vantaggi del credito fondiario

I principali vantaggi delle parti nell’ambito di un finanziamento fondiario sono i seguenti:

A) PER IL CREDITORE

1 Ai fini dell’iscrizione ipotecaria le banche possono eleggere domicilio presso la propria sede (art. 39 primo comma);

2 Nell’ipotesi in cui la stipulazione del contratto e l’erogazione del denaro formino oggetto di atti separati, il conservatore dei registri immobiliari, in base alla quietanza rilasciata dal beneficiario del finanziamento, esegue, a margine dell’iscrizione già presa, l’annotazione dell’avvenuto pagamento e dell’eventuale variazione degli interessi convenuta dalle parti; in tal caso l’ipoteca iscritta fa collocare nello stesso grado gli interessi nella misura risultante dall’annotazione stessa (art. 39 secondo comma);

3 Consolidamento dell’ipoteca dopo dieci giorni dall’iscrizione (cfr. art. 39 quarto comma);

4 Esenzione dall’azione revocatoria fallimentare per i pagamenti eseguiti (cfr. 39 quarto comma);

5 Esenzione dalla notifica del titolo esecutivo per l’avvio di una procedura esecutiva (cfr. art.41 primo comma);

6 Possibilità di procedere esecutivamente in costanza di fallimento (cfr. 41 secondo comma);

7 Diritto ad incassare le rendite dei beni immobili sottoposti ad esecuzione, sequestro e procedura fallimentare (art. 41 terzo comma);

8 Possibilità di ottenere l’assegnazione diretta del ricavato della vendita forzata (art. 41 quarto comma);

 

B) PER IL DEBITORE

1 Certificazione della banca sul valore dell’immobile ipotecato (art.38 secondo comma);

2 Diritto alla riduzione proporzionale dell’ipoteca in caso di pagamento della quinta parte del debito originario (art.39 quinto comma);

3 Diritto alla liberazione parziale dei beni ipotecati quando, dai documenti prodotti o da perizie, risulti che per le somme ancora dovute, i rimanenti beni vincolati costituiscono una garanzia sufficiente ai sensi dell’art. 38 TULB (art.39 quinto comma);

4 Diritto al frazionamento dell’ipoteca in caso di edificio o complesso condominiale per il quale può ottenersi l’accatastamento delle singole porzioni che lo costituiscono (art.39 sesto comma);

5 Riduzione dell’onorario dovuto al Notaio per la stipula del contratto (art.39 settimo comma);

6 Procedimento semplificato per la cancellazione dell’ipoteca (art.40-bis);

7 Possibilità di rimanere moroso per 7 rate anche non consecutive (art.40 secondo comma) (4);

C) PER IL TERZO AGGIUDICATARIO

Facoltà dell’aggiudicatario in un procedimento espropriativo di subentrare, senza autorizzazione del giudice dell’esecuzione e senza il consenso del creditore fondiario, nel contratto di finanziamento pagando alla banca le rate scadute, gli accessori e le spese entro 15 giorni dalla data dell’aggiudicazione (art.41 quinto comma) (5).

I diversi orientamenti giuridici

In relazione al superamento del limite di finanziabilità si sono sviluppati tre orientamenti:

A) Primo filone interpretativo della giurisprudenza di legittimità – norma di comportamento

L’art. 38, II comma, TUB e le relative disposizioni di attuazione non costituiscono norme inderogabili sulla validità del contratto, ma appaiono norme di buona condotta, la cui violazione potrà comportare l’irrogazione delle sanzioni previste dall’ordinamento bancario, qualora ne venga accertata la violazione a seguito dei controlli che competono alla Banca d’Italia, senza ingenerare una causa di nullità, totale o parziale del contratto.

In particolare, la Corte di Cassazione, a far data dal 28/11/2013, ha escluso che ricorressero ipotesi di nullità testuale, riconducibile nell’art. 117 TULB, o di nullità virtuale in quanto il limite di finanziabilità è norma di “comportamento” rivolta agli istituti di credito, che non genera la nullità del contratto, in quanto tesa a salvaguardare i bilanci delle banche.

Si confrontino al riguardo: Cass. 28 novembre 2013, n. 26672; Cass. 6 dicembre 2013, n. 27380; Cass. 4 novembre 2015, n. 22446; Cass. 7 marzo 2016, n. 4471; Cass. 6 maggio 2016, n. 9132; Cass. 24 giugno 2016, n. 13164.

Tale orientamento è oramai diventato desueto.

B) Secondo filone interpretativo della giurisprudenza di legittimità – norma di ordine pubblico

In consapevole disaccordo rispetto all’interpretazione in precedenza indicata si è espressa altra e più recente giurisprudenza di legittimità, il cui pensiero è stato inaugurato, sempre dalla Prima Sezione, con la sentenza del 13 luglio 2017, n. 17352.

Il mancato rispetto del limite di finanziabilità, di cui all’art. 38 TUB e alle conseguenti disposizioni regolamentari, comporta in via diretta la nullità dell’intero contratto.

In tali decisioni la Corte di Cassazione ha ritenuto che se si supera il limite di finanziabilità, il contratto di mutuo fondiario è nullo, ma potrebbe convertirsi in un “ordinario” contratto di finanziamento, pur sempre assistito da garanzia ipotecaria.

La conversione del contratto nullo non opera d’ufficio, bensì su domanda di parte, che deve essere proposta nella prima difesa utile del procedimento in cui sia stata dedotta la questione della nullità ex art. 38 T.U.B., al fine di mantenere “integra” la garanzia ipotecaria.

Sul punto, tale orientamento richiede al giudice di accertare, oltre che l’identità dei requisiti di sostanza e di forma tra negozio nullo e quello nel quale lo si voglia convertire (c.d. rapporto di continenza), anche la manifestazione di volontà delle parti propria del negozio diverso e, specificamente, l’intento pratico perseguito dalle stesse.

Si confrontino al riguardo: Cass. 13 luglio 2017, n. 17352; Cass. 16 marzo 2018, n. 6586; Cass. 12 aprile 2018, n. 9079; Cass. 9 maggio 2018, n. 11201; Cass. 11 maggio 2018, n. 11543; Cass. 28 maggio 2018, n. 13285; Cass. 28 maggio 2018, n. 13286; Cass. 3 ottobre 2018 n. 24138; Cass. 24 settembre 2018, n. 22459; Cass. 19 novembre 2018, n. 29745; Cass. 28 giugno 2019, n. 17439; Cass. 27 novembre 2019, n. 31057 (6); Cass. del 21 gennaio 2020 n.1193 (7).

C) Terzo filone interpretativo solo della giurisprudenza di merito (8)

In alternativa agli orientamenti espressi dalla giurisprudenza di legittimità vi è una terza posizione, espressa esclusivamente della giurisprudenza di merito, la quale risolve la questione sul piano della qualificazione giuridica del contratto, ritenendo che, al di là del nomen iuris utilizzato dalle parti, il mutuo pur qualificato come “fondiario”, ove non rispettoso della prescrizione di cui all’art. 38 TULB per intervenuto superamento dei limiti di finanziabilità, altro non sarebbe che un ordinario mutuo “ipotecario”.

Superato il limite di finanziabilità, secondo questa ricostruzione, non si avrebbe nullità del sinallagma, con conversione in altro tipo di contratto, ma solo la disapplicazione della speciale disciplina del mutuo fondiario, con conservazione della originaria garanzia ipotecaria (9).

5 Il criterio di calcolo del limite di finanziabilità: il valore cauzionale cd. netto realizzo in asta

Vi sono vari criteri di calcolo per stimare il valore di un bene immobile, come ad esempio il valore commerciale, il valore venale ed il valore cauzionale.

Il valore commerciale non riflette un valore oggettivo del bene in quanto un venditore scaltro ed un acquirente poco avveduto potrebbero alterare e modificare l’effettivo valore di mercato, atteso che il prezzo potrebbe essere influenzato da fattori speculativi.

Il valore venale fa riferimento ad un mercato ideale (ed astratto) prendendo come riferimento parametri fissi come ad esempio le quotazioni rilevabili dall’Agenzia delle Entrate “Osservatorio Del Mercato Immobiliare”, cd valori OMI.

Il valore cauzionale, cd. Mortgage Lending Value (MLV) e/o anche definito come cd. netto realizzo in asta, è l’importo che si può ragionevolmente ricavare dalla vendita di un bene, entro un intervallo troppo breve perché rispetti i tempi di commercializzazione richiesti dalla definizione del valore di mercato.

Il valore rilevante ai fini della valutazione della violazione del limite di finanziabilità di cui all’art. 38 TULB deve essere individuato nel valore cauzionale effettivo dell’immobile, inteso come netto realizzo in asta giudiziaria e non già nel prezzo pattuito tra le parti, secondo prudente apprezzamento della futura negoziabilità, tenuto conto degli aspetti durevoli a lungo termine e delle condizioni del mercato, dell’uso corrente e dei suoi appropriati usi alternativi, senza riferimento né al valore di mercato in un determinato momento né a considerazioni speculative. Tanto è previsto dalla normativa comunitaria (cfr. direttiva comunitaria n. 32 del 22 giugno 1998 – direttiva n. 12 del 20 marzo 2000 – direttiva n. 48 del 14 giugno 2006 – Banca d’Italia n. 263 del 27 dicembre 2006 – direttiva comunitaria n.575 26 giugno 2013 – Banca d’Italia – Circolare n.285 del 17 dicembre 2013 – ABI-linee guida valutazioni immobiliari maggio 2011).

L’interpretazione del diritto nazionale in conformità al diritto comunitario tende a ritenere che il limite di finanziabilità vada misurato e parametrato sul valore cauzionale come espressamente confermato anche dalla Corte di Cassazione (10) che ha affermato in modo chiaro che “Ai fini dell’apprezzamento circa il rispetto del limite di finanziabilità prescritto per il mutuo fondiario dalla normativa legale e regolamentare, il giudice deve tenere in considerazione il cd. valore cauzionale del bene ipotecato, vale a dire la concreta e attuale prospettiva di negoziabilità dell’immobile, del tutto svincolata da considerazioni di carattere speculativo, sì che, se non è possibile far riferimento a un valore di liquidazione, tra le diverse stime possibili deve privilegiarsi quella di tipo prudenziale”.

In tale senso depone il comportamento concludente delle aziende di credito che iscrivono l’ipoteca volontaria, quasi sempre per un importo pari al doppio della somma mutuata, atteso che individuano nell’importo totale dell’iscrizione il valore commerciale del bene e nella somma erogata il valore cauzionale del bene ipotecato. Ragionare in senso differente renderebbe priva di effetti la valutazione economica del finanziamento concesso dalla Banca, la quale ha una sicura competenza nel mercato immobiliare, ponderando in modo professionale l’erogazione del credito al fine di garantirsi, in caso di inadempimento, il recupero integrale della somma erogata per capitale, interessi di mora e spese legali.

6 Il problema della conversione del finanziamento fondiario nullo in ipotecario semplice

La Corte di Cassazione ha ritenuto che “il contratto di mutuo fondiario irrispettoso del limite di finanziabilità è nullo in quanto posto in essere in violazione di norme imperative” affermando che a norma dell’art. 1424 c.c. “il contratto nullo può produrre gli effetti di un contratto diverso, del quale contenga i requisiti di sostanza e di forma, qualora, avuto riguardo allo scopo perseguito dalle parti, debba ritenersi che esse lo avrebbero voluto se avessero conosciuto la nullità”.

Gli Ermellini hanno poi precisato:

la conversione del contratto nullo non opera d’ufficio, bensì su domanda di parte (11);

la domanda di conversione deve essere proposta nella prima difesa utile del procedimento in cui sia stata dedotta la questione della nullità.

Viene da domandarsi se l’astratto ragionamento della Suprema Corte sia giuridicamente possibile e se lo stesso non vada a scontrarsi ineluttabilmente con la disciplina speciale dell’ipoteca.

Infatti è difficile ipotizzare che l’ipoteca iscritta possa sopravvivere alla dichiarazione di nullità in quanto è necessario l’esistenza di un valido titolo al momento della iscrizione.

L’art. 2808 cc stabilisce che l’ipoteca si costituisce mediante iscrizione nei registri immobiliari e che è legale, giudiziale o volontaria; l’art. 2824 cc prevede che l’iscrizione d’ipoteca eseguita in virtù di un titolo annullabile rimane convalidata con la convalida del titolo.

Orbene la ratio dell’art. 2824 cc è nel fatto che il negozio annullabile ha piena efficacia fino a quando non ne intervenga l’annullamento. Se viceversa interviene convalida dell’atto stesso, questo vedrà consolidare i suoi effetti nella realtà giuridica (12).

Tale norma non si può applicare alle ipotesi di nullità in quanto il meccanismo di tale norma ha previsto che il titolo originario, benchè annullabile, è rimasto sempre e comunque valido per cui la convalida ha effetto retroattivo (13).

In caso di nullità e di successiva conversione, il titolo (originario) volontario si estingue (14) e nasce un titolo (nuovo) giudiziale. Poiché non esiste un quarto genus dell’ipoteca e cioè quello misto tra volontari e giudiziale, è evidente che il nuovo titolo giudiziale attribuirà al creditore di poter accendere una nuova ipoteca, questa volta di natura giudiziale.

L’unica ipotesi giuridica per la quale è prevista che l’ipoteca rimanga valida in ipotesi di mutamento del titolo giuridico originario è rappresentata dall’art 653, II comma c.p.c. in tema di opposizione a decreto ingiuntivo che prevede che “se l’opposizione è accolta solo in parte, il titolo esecutivo è costituito esclusivamente dalla sentenza, ma gli atti di esecuzione già compiuti in base al decreto conservano i loro effetti nei limiti della somma o della quantità ridotta”.

Il meccanismo prevede che nel momento in cui decade il titolo esecutivo del decreto ingiuntivo e nasce il nuovo titolo della sentenza di condanna per un importo ridotto, il creditore possa mantenere integro il diritto ipotecario.

Alla luce di tale percorso interpretativo il ragionamento seguito dalla Corte di Cassazione è manifestamente incompatibile con la disciplina dell’ipoteca (cfr. artt. 2808 – 2824 – 2878 cc).

 

7 Il regime sanzionatorio: il ruolo di Banca d’Italia

L’art. 145 del TULB ha previsto un regime sanzionatorio con potere disciplinare in capo alla Banca d’Italia di poter agire in danno degli intermediari bancario che non rispettano la disciplina vigente. Tale norma prevede:

primo comma “Per le violazioni previste nel presente titolo cui è applicabile una sanzione amministrativa, la Banca d’Italia contestati gli addebiti ai soggetti interessati, tenuto conto del complesso delle informazioni raccolte, applica le sanzioni con provvedimento motivato. I soggetti interessati possono, entro trenta giorni dalla contestazione, presentare deduzioni e chiedere un’audizione personale in sede di istruttoria, cui possono partecipare anche con l’assistenza di un avvocato”;

terzo comma “Il provvedimento di applicazione delle sanzioni previste dal presente titolo è pubblicato senza ritardo e per estratto sul sito web della Banca d’Italia. Nel caso in cui avverso il provvedimento di applicazione della sanzione sia adita l’autorità giudiziaria, la Banca d’Italia menziona l’avvio dell’azione giudiziaria e l’esito della stessa nel proprio sito web a margine della pubblicazione. La Banca d’Italia, tenuto conto della natura della violazione e degli interessi coinvolti, può stabilire modalità ulteriori per dare pubblicità al provvedimento, ponendo le relative spese a carico dell’autore della violazione”;

terzo comma bis “Nel provvedimento di applicazione della sanzione la Banca d’Italia dispone la pubblicazione in forma anonima del provvedimento sanzionatorio quando quella ordinaria:

a) abbia ad oggetto dati personali ai sensi del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, la cui pubblicazione appaia sproporzionata rispetto alla violazione sanzionata;

b) possa comportare rischi per la stabilità dei mercati finanziari o pregiudicare lo svolgimento di un’indagine penale in corso;

c) possa causare un pregiudizio sproporzionato ai soggetti coinvolti, purché tale pregiudizio sia determinabile.

3-ter. Se le situazioni descritte nel comma 3-bis hanno carattere temporaneo, la pubblicazione è effettuata quando queste sono venute meno.

Sul sito della Banca d’Italia non risulta pubblicato alcun provvedimento sanzionatorio (15).

8 Conclusioni

Il credito massimo concedibile nelle operazioni di credito fondiario va parametrato sul valore cauzionale dell’immobile atteso che si tratta di un finanziamento speciale, in cui il ruolo del reddito del mutuatario è assolutamente secondario, atteso che il valore della garanzia immobiliare è preminente; infatti deve bastare ad assicurare in modo certo e sicuro la restituzione del capitale, degli interessi e delle spese di esecuzione e va calcolato con il criterio del valore cauzionale cd. Mortgage Lending Value (MLV) e cioè netto realizzo in asta.<BR>

Se tali regole fossero state realmente rispettate non vi sarebbero stati i recenti Crack bancari che hanno duramente colpito vari istituti, con perdita di valore e fiducia nel sistema, né rovinose esecuzioni immobiliari forzate che hanno reso i mutuatari inadempienti, debitori a vita per la quota incapiente, non soddisfatta, generando una pluralità di Non-Performing Loans (in sigla NPL), crediti deteriorati, di difficile recuperabilità.

Concedere un prestito e/o assumere un debito in violazione del limite di finanziabilità della disciplina del credito fondiario, sapientemente regolamentata dal legislatore, sopravvalutando un bene immobile, arreca un danno alla economia in quanto si effettuerebbe una operazione bancaria errata, contraria all’ordine pubblico, non derogabile dall’autonomia delle parti private, immettendo un prestito nel sistema creditizio che potenzialmente potrebbe generare un finanziamento subprime, con alte probabilità di inadempienza futura.

Avv. Raffaele Carbone del foro di Santa Maria Capua Vetere – www.verificalimifinanziabilita.it

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1 (cfr. Cass. 9219/1995);

2 L’art.41 V comma TULB stabilisce che “L’aggiudicatario o l’assegnatario possono subentrare, senza autorizzazione del giudice dell’esecuzione, nel contratto di finanziamento stipulato dal debitore espropriato, assumendosi gli obblighi relativi, purché entro quindici giorni dal decreto previsto dall’art. 574 del codice di procedura civile ovvero dalla data dell’aggiudicazione o dell’assegnazione paghino alla banca le rate scadute, gli accessori e le spese. Nel caso di vendita in più lotti, ciascun aggiudicatario o assegnatario è tenuto a versare proporzionalmente alla banca le rate scadute, gli accessori 6.  Il trasferimento del bene espropriato e il subentro nel contratto di finanziamento previsto dal comma 5 restano subordinati all’emanazione del decreto previsto dall’art. 586 del codice di procedura civile”;

3 La Corte di Appello di Venezia del 20.05.2019 ha stabilito i seguenti principi “Il superamento del limite massimo di finanziabilità ex art. 38 TUB comporta la nullità del mutuo in quanto la ratio della norma è quella di non esporre il mutuatario debitore ai rischi espoliativi (per la residua parte del suo patrimonio) ovvero di pura sorte. Il limite di finanziabilità risponde, invero, all’esigenza di circoscrivere il rischio insito in operazioni che non presentano ex ante sufficienti prospettive di effettiva fattibilità e buon esito per cui attiene ad interessi pubblici, di sistema, essendo una norma imperativa di validità del contratto. Il valore da considerare ai fini dell’applicazione dell’art. 38 TUB è, in linea di continuità con la previgente disciplina di cui alla legge n. 474/49 in materia di credito edilizio e con la direttiva CE n. 2000/12, il “valore cauzionale” del bene (cd. valore di netto realizzo in asta), ovvero il valore che sia frutto di una stima basata sul “prudente apprezzamento della futura negoziabilità dell’immobile”. Tale apprezzamento non può che prendere le mosse dal prezzo che le parti hanno determinato all’esito delle trattative e, in mancanza di diverse allegazioni, va determinato in un valore necessariamente più basso di quel prezzo” (cfr. mio commento su www.dirittobancario.it);

4 La norma testuale prevede: “La banca può invocare come causa di risoluzione del contratto il ritardato pagamento quando lo stesso si sia verificato almeno sette volte, anche non consecutive. A tal fine costituisce ritardato pagamento quello effettuato tra il trentesimo e il centottantesimo giorno dalla scadenza della rata”;

5 Vantaggio fondiario fondamentale quasi sempre disatteso dai Tribunale, i quali, in violazione di tale norma, ignorano il vantaggio del terzo aggiudicatario di poter subentrare nel contratto risolto (cd. reviviscenza del contratto), che agevola fortemente le aste immobiliari;

6 Questa pronuncia ha stabilito che “Il mancato rispetto del limite di finanziabilità, di cui all’art. 38 TUB e alle conseguenti disposizioni regolamentari, comporta in via diretta la nullità dell’intero contratto, e non già nei soli margini del supero” (cfr. mio commento su www.dirittobancario.it);

7 Medesime considerazioni sulla nullità totale del finanziamento sono state espresse da Cass. del 21 gennaio 2020 n.1193 (cfr. mio commento su www.dirittobancario.it);

8 Tale soluzione è un po’ ambigua in quanto si muove sul solco della riqualificazione, al fine di superare il divieto a carico del Giudice di procedere alla conversione di ufficio del contratto nullo. Si confrontino al riguardo: Cass. 24 settembre 2018, n. 22466; Cass 6 luglio 2018, n. 17905; Cass. 28 maggio 2018, n. 13286; Cass. 28 febbraio 2018, n. 4760; Cass. 31 luglio 2017, n. 19016; Cass., 13/07/2017, n. 17352; Cass. Unite, 12/12/2014, n. 26242; Cass. 30/04/2012, n. 6633; Cass. 01/08/2001, n. 10498;

9 L’interpretazione mal si concilia con la natura costitutiva dell’ipoteca prevista dall’art. 2808 cc. in quanto introdurrebbe un “quarto” genere ibrido, ben considerando che l’ipoteca è volontaria, legale e giudiziaria, per cui creerebbe una sorta di ipoteca nulla “volontaria-giudiziaria”;

10 cfr. Cass. 9 maggio 2018, n. 11201 – Cass. 11 gennaio 2006, n. 264 – Cass. 1 settembre 1995, n. 9219;

11 cfr. Cass. 30 aprile 2012, n. 6633 – Cass. 1 agosto 2001 n. 10498;

12 Tamburrino, Delle ipoteche, in Comm. cod. civ., Torino, 1976, 190;

13 MAIORCA, Ipoteca (diritto civile), in NN.D.I., IX, Torino, 1963;

14 L’art. 2878 cc disciplina le cause di estinzione e l’elencazione ivi riportata non è considerata tassativa, e pertanto non esclude la configurabilità di altre cause di estinzione – venir meno dei diritti, invalidità dell’obbligazione garantita, nullità del titolo di concessione dell’ipoteca od altre ragioni – che possano parimenti condurre all’estinzione dell’ipoteca (cfr. Gorla, Del pegno. Delle ipoteche, in Comm. Scialoja, Branca, sub artt. 2784-2899, Bologna-Roma, 1973 pag. 416;

15 Ricerca effettuata sul sito https://www.bancaditalia.it/ricerca/ utilizzando le parole “mutuo fondiario” e “limite finanziabilità”.